השבוע, אחרי שנים של מחלוקות בקרב שופטי בית הדין הארצי,
נקבעה סוף סוף הלכה חדשה בשאלת נושא יחסי עבודה :
מיהו "עובד" ומה המשמעות הכלכלית של הסיפור הזה.
מי מאתנו המעסיקים לא שובר את הראש בנושא סיווגו של אדם כ'עובד'.
כמות פגישות הייעוץ שהגיעו אלי בנושא הזה לאורך השנים היא עצומה.
הסיווג 'עובד' מקנה לאדם זכויות ממשפט העבודה שלא ניתן לוותר עליהן
כי "עובד" הוא סטטוס – מעמד שמקנה לו זכויות מיוחדות.
לא כולם יודעים שהמונח "עובד" בכלל לא מוגדר בחוק הישראלי.
המבחנים לזיהוי "עובד" נוצרו על ידי בתי הדין לעבודה
כאשר בעשורים האחרונים נהוג "המבחן המעורב":
מבחן שמבוסס על השתלבות על פי:
הפן החיובי – האם משתלב בפעילות הנהוגה במקום העבודה, מגיע לעיתים קרובות למשרדי החברה, משתתף בישיבות, בעל סמכויות, העובדים רואים בו חלק מהחברה, משתתף בפעילויות גיבוש והרמות כוסית, מקבל מתנות לחג ועוד ;
פן שלילי – האם פועל במסגרת עסק עצמאי בבעלותו ונותן שירותים לעוד עסקים.
וכן נשאלות שאלות כגון מהי התלות הכלכלית שלו אצל אותו מעסיק, כמה הוא כפוף לאותו מעסיק, כמה הוא עצמאי בתכנון הזמן שלו וביצוע העבודה שלו וכיוצב'.
בעקרון, דרך המלך היא העסקה כעובד שכיר.
אז משולם לו שכר וזכויות נלוות מדיני העבודה, הוא מקבל תלוש,
המעסיק מדווח עליו כעובד לרשויות המס וביטוח לאומי והכל ברור.
אבל(!) המתכונת הזו לא תמיד מתאימה.
לעתים המעסיק מעדיף את מתכונת הקבלן העצמאי,
שאז אינו כפוף לתקנים בארגון, תקרת שכר, היקף העסקה מינימלי וכציוב'.
לעיתים המועסק הוא דווקא זה שמעונין לשמש קבלן עצמאי
מאחר שמעדיף לנכות לעצמו הוצאות ולהגדיל הכנסות,
לתת שירותים לכמה גופים במקביל,
לתכנן את זמנו לפי נוחות במסגרת גמישה
ולא רוצה לקחת על עצמו התחייבויות מגבילות כשכיר.
רצונות אלה מובילים להתקשרויות מסוג אחר, בין במתכונת של קבלן עצמאי (שנותן שירותים כעוסק מורשה או כבעל חברה) ובין במתכונת של פרילנסר (שמספק את מומחיותו האישית למספר גורמים במקביל).
המתכונת הגמישה הזו תפסה תאוצה במיוחד בשנת הקורונה, ואולי היא גם זו שהובילה לקביעה החדשנית וההגיונית של בית הדין הארצי, כפי שאפרט.
קבלן עצמאי אמור לקבל תגמול גבוה יותר
חשוב להבהיר שההתקשרויות שלא בדרך של חוזה עבודה הן חוקיות לחלוטין כל עוד אין ניצול כגון שלילת זכויות מהעובד או קומבינות כאלה ואחרות.
לפיכך, במתכונת של קבלן עצמאי, המעסיק נדרש לשלם תמורה גבוהה יותר (בהשוואה לשכיר מקביל) שמגלמת בתוכה את עלות אותן הזכויות, וזו הפרקטיקה שנוצרה לאורך השנים.
לצורך חישוב השכר יש לכלול את כל הזכויות שחושבו לתוכה, יחד עם סעיף שקובע מה היה שכרו של המועסק אילו היה במעמד של עובד שכיר, כששכר זה נמוך על פי רוב בכ – 30-50% מהתמורה הקבלנית.
ולמרות זאת
ישנן אינסוף תביעות של קבלנים עצמאים ש"נזכרים" להגיש תביעת 'עובד' אחרי שנים. מוצדק?
תלוי:
במהלך השנים ניתנו פסיקות סותרות בנושא:
מבחינה הרתעתית ניסו בתי הדין להחמיר עם המעסיק מתוך מדיניות שנועדה לייצר הרתעה נגד הסיווג השגוי.
הנזק הוא לא רק ממוני, אלא שגם נשללות מהעובד לכאורה הזכות להתארגנות, תחושת שייכות ובטחון, נזק חברתי שתרם לאי שוויון, ניצול לרעה של מערכת המס ועוד.
מבחינה זו, מי שהוכר בדיעבד כעובד זכאי לפיצוי כספי בשווי הזכויות הסוציאליות שנשללו ממנו, כשאלו מחושבות על בסיס השכר החלופי כעובד גם אם הוכח שהתמורה הקבלנית הכוללת עולה על השכר שהיה מקבל לו היה שכיר.
בנוסף נקבע שלא יתבצע "קיזוז" של סכומי היתר, אלא במקרים חריגים ביותר, בהם הוכח חוסר תום לב של המועסק.
גזירה קשה ולא מוצדקת למעסיקים.
ובכל מקרה המעסיק הוא זה שנושא בנטל להוכיח מהו השכר החלופי כעובד.
אם לא ירים את הנטל – יחושבו זכויותיו של התובע על פי התמורה הקבלנית המלאה.
אז מה החידוש? בשורה טובה למעסיקים:
בפסק הדין שניתן ביום 7.4.21 בהרכב מורחב, מוצעת גישת ביניים חדשנית, שמתיימרת לתת מענה הולם והוגן לשיקולים כלכליים, ערכיים, חברתיים וציבוריים שבסיווג השגוי, וכוללת שני שלבים:
- בדיקת כאות לפיצוי ממוני
- בדיקת זכאות לפיצוי לא ממוני
בשלב הראשון- תיבחן השאלה אם נגרם למועסק חסרון כיס כלכלי על בסיס הערכת השכר החלופי כעובד, אשר על המעסיק להוכיחו. לצורך כך יילקחו בחשבון כל הזכויות הסוציאליות המגיעות לעובד שכיר אצל המעסיק הספציפי, כגון: שווי ההפרשות הסוציאליות, דמי חופשה והבראה, קרן השתלמות וכל זכות כספית אחרת הנהוגה אצל המעסיק לגבי עובדים דומים. ככל שיימצא, כי התמורה הקבלנית עלתה על עלות העסקה כשכיר, לא ייפסק לו פיצוי כלל. אם יישאר עודף הוא לא יושב למעסיק.
אם יתברר, לעומת זאת, כי התמורה הקבלנית כיסתה עלות זו באופן חלקי (או לא כיסתה כלל) יקבל המועסק פיצוי בשווי הנדרש להשלמת עלות ההעסקה כאילו היה שכיר.
בשלב השני – תיבחן שאלת הפיצוי הנוסף, ה"לא ממוני" שמטרתו כפולה: האחד, האם ובאיזו מידה נגרם למועסק נזק בגין שלילת זכויות אחרות הגלומות במעמד העובד, והשני, להרתיע מעסיקים מפני סווג שגוי.
בנקודה זו יש לייחס חשיבות לעקרון תום הלב של הצדדים:
למשל –
- מי הכתיב את מודל ההתקשרות
- עד כמה היה המעסיק מודע לכך מראש כי הסיווג היה שגוי
- האם מדובר בתחום שבו מקובל להעסיק בהעסקה עצמאית
- משך ההעסקה
- האם נוצלה חולשתו של המועסק בקביעת מודל ההתקשרות, או אולי להיפך – דווקא חוזקו של המועסק הוא שהכתיב את המודל
- מי "הרוויח" ממודל ההתקשרות וכיוצב'.
במכלול השיקולים יילקח בחשבון גם הפער בין התמורה הקבלנית לבין השכר החלופי. ככל שהפער גדול יותר, ובמיוחד כאשר נותר עודף מעבר לעלות השכר החלופי, יילקח הדבר בחשבון גם לצורך השלב השני . אם ייקבע העדר תום לב של מועסק לא רק שלא יהא זכאי לשום פיצוי אלא אף יכול להביא לשלילת הסטטוס שלו כעובד, ויתייתר הדיון בקביעת זכויותיו.
בשורה התחתונה, הבין בית הדין שמשפט העבודה חייב להתאים עצמו למציאות ולבחון מחדש כללים ישנים.
הגיעה השעה לבחון את משמעות הבחירה הרצונית של המועסק במודל ההעסקה הרצוי לו, ולתת לבחירה כזו את המשקל המתאים ולצד ההגנות שיש להמשיך ולהפעיל על מנת לשמור על מעמדו של העובד.
הנה כמה ציטוטים מפסק הדין החדשניים :
"במהלך השנים הובאו לפנינו מקרים שבהם חוסר תום לב של מי שטוען ליחסי עובד ומעסיק זועק לשמים, ועדיין בתי הדין הקנו לו מעמד של עובד ובאו חשבון בשלב חישוב הזכויות בלבד.
במקרים של חוסר תום לב מובהק של העובד, שיוכחו על ידי המעסיק, הרי שחוסר תום הלב המובהק יגבר על המעמד של העובד, ובמקרים אלו הסכמת המועסק תטה את הכף וייקבע שאיננו עובד וזאת כבר בשלב הראשון, ואין צורך להמשיך לשלב השני של חישוב הזכויות.
עם התמורות בעולם העבודה, יש לבחון מי נכנס בשערי המונח "עובד" ולתת את הדעת על מיהו עובד הטעון הגנה, ומי הוא זה שאינו "עובר בשער".
מי שאיננו טעון הגנה, יש לתת משקל רב לשאלת ההסכמה שבין הצדדים ולעקרון תום הלב או חוסר תום הלב כפי שבא לידי ביטוי בשכלול ההסכמות בין הצדדים ולאורך תקופת ההעסקה.
כאשר יתגלה למפרע כי מדובר במקרה שבו ישנו חוסר תום לב מובהק מצד העובד (כאשר הנטל להוכיח זאת עדיין מוטל על המעסיק), ניתן יהיה להסיג במעט את עקרון ה"סטטוס" ההיסטורי החל על עובדים, ולקבוע כי מדובר במקרה שבו חוסר תום הלב יגבר על המעמד."
(ע"ע 15868-04-18 גבריאל כותה – עיריית רעננה; ע"ע 12372-04-18 עיריית רעננה – גבריאל כותה; ע"ע 7338-10-17 דן רבין – מדינת ישראל-משרד המשפטים ; ע"ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ)
יודגש כי כל מקרה ייבחן לגופו וייעוץ משפטי הוא הכרח בנושאים אלה
התייעצו איתי בכל שאלה או דילמה בענין
שלכם.ן,
הילה אראל-שמש, עו"ד
